Ytringsfrihetskommisjonen har nylig fremlagt sin rapport. En viktig del av kommisjonens arbeid gjelder straffeloven § 185 (heretter «hatytringsparagrafen») – en paragraf som, med kommisjonens ord, «reiser flere vanskelige rettslige, politiske og etiske spørsmål». Det er derfor beklagelig at kommisjonen har gjort et så slett arbeid med henblikk på denne lovbestemmelsen.

Kommisjonen har satt seg fore å gi en selvstendig vurdering av § 185. Konklusjonen er at paragrafen bør bevares, men at ordlyden bør endres for å bli mer forståelig for folk flest eller mer presis for rettsanvendere.

Disse anbefalingene har en samlet kommisjon stilt seg bak, til tross for at det skal ha vært stor uenighet blant de 17 medlemmene om § 185. Hva denne uenigheten egentlig har bestått i, fremkommer ikke i rapporten. Og det er overraskende å se at en samlet kommisjon har stilt seg bak en så svak og mangelfull argumentasjon.

Kommisjonen skriver om § 135 annet ledd, hatytringsparagrafens forløper i straffeloven:

«I 1961 fikk Norge for første gang en lovbestemmelse som forbød oppfordring til rasehat. (…) Paragrafen var inspirert av lovgivning i Sverige og Danmark». Dette er korrekt. Men det er viktig å merke seg at ordlyden i § 135 annet ledd var slående lik en bestemmelse i Sovjetunionens grunnlov av 1936, kjent som «Stalin-konstitusjonen» – artikkel 123 forbød «ethvert forsvar for rasemessig eller nasjonal eksklusivitet eller hat eller ringeakt».

Med hensyn til internasjonal rett skriver kommisjonen:

«Norge er forpliktet til å ha et strafferettslig vern mot hatefulle ytringer, eller diskrimineringsvern, ut ifra flere internasjonale konvensjoner. Det vil derfor være et folkerettsbrudd å fjerne § 185 uten at man sikrer et slikt strafferettslig vern gjennom andre bestemmelser.»

Jeg tillater meg å sette et stort spørsmålstegn ved påstanden om folkerettsbrudd.

Først og fremst handler det her åpenbart om Norges tilslutning til Konvensjonen for avskaffelse av alle former for rasediskriminering (RDK). Hvordan kan USA være tilsluttet denne konvensjonen og samtidig reservere seg mot å implementere ethvert element i den som oppfattes å være i strid med den amerikanske grunnloven (slik et hatytringsforbud helt opplagt er?)

Og hvordan kan Norge avstå fra å implementere alle elementene i RDK og fremdeles være tilsluttet den? Ville ikke Norge lenger kunne være tilsluttet RDK om Stortinget besluttet å avskaffe § 185, uten å erstatte den med noen tilsvarende straffebestemmelse? Ville det da foreligge noe folkerettsbrudd? Kommisjonen gir ingen juridiske argumenter for sitt syn.

Om paragrafens begrepsinnhold står det i rapporten:

«Paragraf 185 har blitt kritisert for å henvise til subjektive begreper som ‘hat’, ‘forhånelse’ og ‘ringeakt’, blant annet i oppropet «Fjern ‘rasismeparagrafen’!» fra 2019 signert av flere norske akademikere. (…) Et av argumentene som ble brukt, var at «straffelovens paragraf 185 er basert på hva den enkelte kan oppleve som hatefulle ytringer, og det (…) varierer fra person til person.»

Denne fremstillingen av oppropet er uriktig og på grensen til uredelig.

Jeg siterer oppropet:

«Paragrafen henviser til subjektive begreper som «hat», «forhånelse» og «ringeakt» som ingen presist kan definere.»

Hva som er «hat», «forhånelse» eller «ringeakt», vil forstås ulikt fra person til person. Selv om Høyesterett har forsøkt å avklare begrepsinnholdet i § 185, og kommisjonen foreslår en angivelig mer presis ordlyd i bestemmelsen, løser ingenting av dette det grunnleggende problemet, nemlig at en hatytringsparagraf med nødvendighet vil ha et uklart begrepsinnhold og dermed være vanskelig å forholde seg til, ikke minst for vanlige borgere.

Kommisjonen synes ikke å forstå dette vesentlige poenget i oppropet. Dessuten henger kommisjonen seg opp i en litt uheldig formulering av Nina Hjerpset-Østlie i Dagsnytt Atten og skriver belærende:

«Det er derimot ikke riktig at den enkelte persons subjektive opplevelse eller mening om hva som er hatefullt, skal ha betydning for den strafferettslige forståelsen av hva som utgjør en hatefull ytring.»

Kommisjonen fortsetter:

«Som det framgår av redegjørelsen i punkt 10.3.3.2, har Høyesterett slått fast at det er den alminnelige tilhørers eller lesers oppfatning av utsagnene som skal vurderes, ikke hvordan mottakeren av ytringen opplever den.»

Det som imidlertid fremkommer i punkt 10.3.3.2, er prinsippene for tolkning av en ytrings meningsinnhold – altså av hva en ytrings avsender mest sannsynlig har ment å uttrykke eller kommunisere med ytringen, hvilken mening eller hvilket budskap vedkommende har ønsket å få frem.

Høyesterett har presisert at meningsinnholdet må tolkes i lys av ytringens kontekst – og tolkningen begrenses av den såkalte forsiktighetsregelen som sier «ingen skal risikere straffeansvar for et meningsinnhold som ikke er uttrykkelig uttalt, med mindre slikt innhold med rimelig stor sikkerhet kan utledes av sammenhengen».

To personer kan uten problem enes om hva en tredjepart mest sannsynlig mener med en fremsatt ytring. Men de samme to personene kan være helt uenige om ytringen er «hatefull» – om den er uttrykk for hat, eller om den «fremmer hat» (slik det er formulert i § 185). Hat er og blir et subjektivt begrep som dermed vil forstås ulikt fra person til person.

Kommisjonen skriver:

«Rettspraksis viser at det skal mye til før en ytring kan straffes som hatefull og diskriminerende. Domstolene har opprettholdt en høy terskel for brudd på straffeloven § 185, særlig når det gjelder politiske og religiøse ytringer, lavere når det gjelder ren sjikane.»

Et stort problem med rapporten er at den tilslører rettspraksis. Det er høyst tvilsomt om dagens terskel for overtredelse av § 185 er «høy». I løpet av det siste tiåret har § 185 gått fra å være halvsovende til å bli relativt hyppig benyttet.

Kommisjonen tilslører i realiteten at paragrafen har vært langt oftere benyttet de senere år. Hvis kommisjonsmedlemmene hadde satt seg litt bedre med inn i den langvarige debatten i kjølvannet av 2019-oppropet, hadde de sett eksempler på en lang rekke fellende dommer på dette feltet.

Dette er kommisjonen anbefaling:

«Endre ordlyden i straffeloven § 185 for å gjøre den lettere å forstå, og gjøre ordlyden mer i samsvar med den faktiske terskelen for straff.»

Men «den faktiske terskelen for straff» er ikke en statisk størrelse, slik kommisjonen synes å tro. I forbindelse med Justisdepartementets tidligere avvisning av at paragrafens ordlyd bør presiseres, viser rapporten til departementets advarsel om at «et generelt lovfestet krav om at ytringen måtte være grov, kunne bli for rigid og sette en mer snever ramme for den senere rettsutviklingen enn det som var ønskelig».

Lovgiver har med andre ord bestemt at det skal være en «videre rettsutvikling». Det er følgelig meningen at straffbarhetsterskelen over tid skal flyttes, idet domstolene menneskerettighetstolking skal ta hensyn til «samfunnsutviklingen». Hittil er terskelen flere ganger blitt senket. Hvis denne utviklingen fortsetter, vil § 185 gradvis ramme stadig flere ytringer – en utvikling som er mildt sagt bekymringsfull.

Kommisjonen skriver:

«Samtidig er det verdt å minne om at en viss demping av ordskiftet nettopp er en ønsket effekt av hatytringsparagrafen. Færre dehumaniserende og grovt krenkende ytringer mot utsatte grupper er et formål med paragrafen.»

Interessant nok ønsker kommisjonen å avkriminalisere bruk av ord som «kålorm» rettet mot offentlige tjenestepersoner, altså nettopp «dehumaniserende» ytringer. Men kommisjonen mener åpenbart at det utgjør et alvorlig samfunnsproblem at en person som tilhører en gruppe vernet av § 185, omtales som for eksempel «kakerlakk» eller «steppebavian».

Hvorfor er «dehumanisering» akseptabelt i det ene tilfellet, men ikke i det andre? For øvrig gir kommisjonen ingen begrunnelse for sin strafferettslige vekting av ulike biologiske betegnelser.

Rapporten skjemmes av en servil holdning til Høyesterett. Det henvises ukritisk til begreper brukt av vår øverste rettsinstans, som «sjikane» og «personangrep». Hvordan defineres egentlig disse? Og hva innebærer nærmere bestemt «grov nedvurdering av en gruppes menneskeverd», et uttrykk som nå står sentralt i Høyesteretts forhold til § 185?

Når en dommer ved hjelp av slike vage begreper skal vurdere en ytring, må rettanvendelsen bli subjektiv og dermed faren for vilkårlige domsavsigelser stor. Som kommisjonen påpeker om Høyesteretts syn på § 185:

«Fordømmende omtale av en menneskegruppe vil fort kunne være straffbart.»

Hvem i all verden kan vite hva som gjør en ytring «fordømmende»? Grensen Høyesterett her trekker, er mildt sagt flytende.

Saken er tidligere publisert i Samtiden, og gjengis av Document etter forfatterens velvilje.

Carl Müller Frøland er en forfatter og idéhistoriker som i 2019 var med å initiere oppropet «Fjern ‘Rasismeparagrafen’!», en oppfordring til Stortinget om å avskaffe straffeloven § 185.

Les også:

Vil demokratiet overleve drømmen om en verden uten krenkelser?