Norge kan bli anklaget for traktatbrudd i EFTA-domstolen for ikke å ha beskyttet småsparere godt nok. Dersom Norge taper en slik sak står vi overfor en rettsskandale av minst samme dimensjoner som NAV-skandalen.

Norske domstoler, inkludert Høyesterett, kan ha dømt i strid med EØS-retten i mange år. Konsekvensene kan bli svært store. Tusenvis av saker kan være behandlet i strid med loven.

EFTAs overvåkingsorgan ESA har sendt et brev med en lang rekke spørsmål til Finansdepartementet. Dersom ESA ikke er tilfreds med departementets svar, vil ESA trolig starte forberedelser til å reise sak mot Norge for brudd på EØS-traktaten.

– Det kan gå mot traktatbruddsak, sier advokat Jørgen Grønlie til Document.

Han er prosessfullmektig for en gruppe på 58 ikke-profesjonelle investorer, populært kalt småsparere, som i fjor tapte en erstatningssøksmål for anført mangelfull og uriktig informasjon i forbindelse med investering i obligasjonslån i lagmannsretten mot tidligere ledelse og styre i Emerging Europe Land Development AS (EELD).

Anken ble i fjor sommer avvist av Høyesterett. Deretter ble dommen klaget inn for ESA for brudd på EØS-retten hva angår rettsbeskyttelse for småsparere.

ESA sendte sitt syv sider lange brev med seks spørsmål 9. desember, med svarfrist 15. januar. Finansdepartementet ba imidlertid om forlenget frist, og må nå svare innen 1. mars.

Et av spørsmålene ESA vil ha svar på er om det finnes eksempler på at norsk domstoler har anvendt EØS-rett i dommer som angår investorbeskyttelse.

– Hva forventer du at departementet vil svare?

– Det er et veldig interessant spørsmål. Jeg vet ikke. Men faktum er at det ikke finnes dommer som omtaler EØS-rett på dette området.

Jusprofessor Marte Eidsand Kjørven ved institutt for privatrett, UiO, er av samme oppfatning:

– Jeg kjenner ikke til noen norske dommer hvor man har vist til EØS-retten i denne sammenheng, sa hun på et seminar 18. februar.

Kjørven var arrangør av seminaret «NAV-skandalen 2.0; Om norske domstolers (mangelfulle) anvendelse av den EØS-rettslige finansmarkedsretten i erstatningssaker».

– Ny finansavtalelov ble vedtatt i 2020. Den har fremdeles ikke trådt i kraft, og ingen vet når den vil tre i kraft, forhåpentligvis om ikke altfor lenge. Og så gjenstår det å se om domstolene fremdeles vil bygge på Longvik-dommen. Når man heller ikke gidder å forholde seg til den etterfølgende storkammeravgjørelsen (Høyesterettsdommen i Røeggen-saken, red. anm.), så vet jeg ikke om man vil forholde seg til ny finansavtalelov heller. Det er kanskje et pessimistisk utgangspunkt, men det blir i hvertfall spennende å se om denne ESA-saken fører noe med seg, sa professor Kjørven.

Document har vært i kontakt med Kjørven, som imidlertid ikke ønsker å uttale seg til avisen.

NAV-skandalen

I den såkalte NAV-skandalen hadde norske domstoler over lang tid avsagt dommer i strid med EØS-retten på trygderettens område.

Det fikk alvorlige konsekvenser for mange mennesker, som ble uriktig dømt for trygdebedrageri. Høyesterett måtte til slutt legge seg flat og
erkjenne at de rettsikkerhetsgarantiene som skulle sikres ved domstolsbehandlingen ikke hadde fungert godt nok selv i Høyesterett.

I brevet til Finansdepartementet antyder ESA at norske domstoler over lang tid kan ha avsagt dommer som er i strid med EØS-rett på verdipapirrettens område. Dersom det viser seg å stemme kan det, i likhet med NAV-skandalen, ha medført alvorlige konsekvenser for svært mange.

– Som i NAV-skandalen kan mye tyde på at de rettsikkerhetsgarantiene som skulle sikre investorbeskyttelse ved domstolsbehandling i erstatningssaker på verdipapirrettens område, ikke har fungert godt nok, sier advokat Jørgen Grønlie til Document.

ESA spør også Finansdepartmentet om dommene to konkrete saker (EELD og RenoNorden) er i tråd med artikkel 6 og 13 i Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK), som omhandler retten til rettferdig rettergang:

Vurderer den norske regjeringen avslag på anke [til Høyesterett] og domstolenes funn i EELD- og RenoNorden-sakene er i tråd med prinsippet om effektiv rettsbeskyttelse, slik det fremgår bl.a. i dom av EU-domstolen i C-432/05 Unilever26 og EFTA-domstolen i forente saker E-11/19 og E-12/1927, samt artikkel 6 og 13 i Den europeiske menneskerettighetskonvensjon?

– Det høres sterkt ut når man bringer inn menneskerettskonvensjonen?

– Jeg synes ikke det er sterkt, tatt i betraktning at det fremstår som at investorer ikke får behandlet sakene sine etter de reglene ESA mener gjelder.

– Men det understreker sakens alvor?

– Ja, EMKs artikkel 6 slår fast at rettferdig rettergang er en fundamental menneskerett.

Flere EØS-direktiver pålegger verdipapirhandelforetak og utstedere av prospekter strenge informasjonsplikter overfor investorer, og det er forutsatt at investorer kan fremme erstatningskrav for nasjonale domstoler ved brudd på bestemmelsene.

Direktivene setter en rekke krav til informasjonen som investorer skal få før man beslutter å investere.

De er inkorporert i norsk lov, hovedsakelig gjennom tidligere verdipapirhandellov av 1997 og någjeldende verdipapirhandellov av 2007.

I direktivene og rettspraksis fra både EU-domstolen og EFTA domstolen, er det understreket at reglene om informasjonsplikt og investorbeskyttelse skal praktiseres likt i medlemslandene.

– Norske domstoler plikter å foreta EØS-konforme tolkninger av verdipapirhandelloven. I tillegg til domstolene har også Finansdepartementet og Finanstilsynet ansvar for å sørge for at reglene etterleves, sier Grønlie.

– Finanstilsynet har ikke hengt med i timen, men heller ikke advokatene. Vi snakker om en kollektiv svikt: ingen advokater har påberopt EØS-rett når de har prosedert slike saker for norsk rett.

– Det ytterste ansvaret ligger vel likevel på domstolen?

– Det gjør det. Likevel er det påfallende at Finanstilsynet, som selvsagt leser mange av disse dommene, ikke har slått alarm. Tilsynet vet at vi er underlagt felleseuropeiske regler, og det vet også domstolen, men ingen tar ansvar.

I 2012 og 2013 avsa Høyesterett tre dommer om investeringer i ulike finansielle produkter. Lognvik-, Fokus Bank- og Røeggen-dommene. Alle sakene omhandlet bankkunder som søkte erstatning for tap på investeringer, og i alle sakene ble det påberopt informasjonssvikt etter verdipapirhandelloven av 1997.

Da sakene var opp til behandling i Høyesterett var alle de sentrale EU direktivene vedtatt og inkorporert til norsk lov gjennom verdipapirhandelloven av 1997 og 2007.

– I ingen av sakene sier Høyesterett noe om hvilke EØS-regler som gjelder på verdipapirrettens område, hvordan EØS-retten skal forstås eller hvordan EØS-retten skal anvendes i norsk rett. Høyesterett går sin egen vei, og avgjør sakene etter avtaleloven § 36 om urimelige avtalevilkår, sier Grønlie.

Avtaleloven setter terskelen for informasjonsansvar langt høyere enn direktivene og praksis fra EU-domstolen, påpeker han.

– Selv om Høyesterett har formuleringer i Røeggen-dommen som er i overenstemmelse med EØS-retten, søker Høyesterett ikke å nå en ensartet fortolkning etter EØS-retten slik de etter mitt syn plikter å gjøre.

– På toppen av dette blir ikke de investorfiendtlige rettssetningene i Lognvik-dommen tilbakevist av Høyesterett i Røeggen-dommen. Dermed sitter man ikke bare igjen med høyesterettspraksis som er i strid med EØS-retten, men høyesterettspraksis som også spriker i rettsanvendelsen.

Felles for alle dommer som omhandler informasjonsansvar på verdipapirrettens område, er at domstolen ikke sier noe om EØS-rett
og at de tolker informasjonsansvaret på en særegen og atypisk måte, mener Grønlie.

– Vi er også kjent med at Finansklagenemnda har fortsatt å bruke Lognvik-dommen, og ca. 95 prosent av investorene tapte etter Røeggen- dommen. Det hadde neppe blitt resultatet om investorene hadde fått sakene sine behandlet i et annet EØS-land. Det kan dreie seg om feil behandling av tusenvis av saker, sier Grønlie.

I NAV-skandalen var problemet at Stortinget hadde vedtatt lover som var i strid med EØS-retten. I dette sakskomplekset er problemet at domstolene enten ser bort fra lovene Stortinget har vedtatt, eller tolker lovene på en slik måte at lovene og direktivene ikke blir gjennomført, mener advokaten.

– Hvordan har det blitt slik?

– Investorer har ingen «høy status» blant nordmenn flest og i media, og det er mulig at dette særegne norske fenomenet i realiteten ligger bak, sier advokat Jørgen Grønlie.